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一、什么是靈活用工和勞務派遣?
靈活用工和勞務派遣的本質,是法律上的勞動關系和實際的用工、管理的分離。
如上圖所示,在勞務派遣這組三方關系中,派遣公司和員工之間建立名義上的勞動關系、簽訂勞動合同,勞動者在派遣公司處建立社保賬戶、繳納社保。按照《勞動合同法》的規定,這組三方關系中,派遣公司被稱之為“用人單位”。
《勞動合同法》第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。另一方面,派遣公司將勞動者派遣至指定的公司工作,這些接受派遣員工的單位稱之為“用工單位”。雖然沒有和勞動者發生法律上的勞動關系,不簽訂勞動合同,但是實際負責管理、指揮勞動者。《勞動合同法》第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。這里要專門提一下勞務派遣和業務外包的區別。兩者的相似之處,是勞動者都在為法律上的雇主之外的單位干活,但不同之處在于“管理權”。在勞務派遣中,派遣公司提供勞動者之后,就不再對勞動者進行指揮,也不干預生產過程。用工單位在生產經營上,對派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權力。用人單位支付給勞務派遣公司的費用精確到人:每個勞動者的工資、社保和人頭費(管理費)。而業務外包的管理權則在外包公司手上,企業將某項業務外包給外包公司后,不再干預具體的業務操作,由外包公司自行判斷、自行操作。企業支付外包公司一筆總的費用,至于外包公司派多少勞動者,有多大能耐壓力勞動力成本,完全不管。
二、為什么要使用“勞務派遣”?
2008年的《勞動合同法》以及同一時期制定的相關法律法規,對于勞動者做了較大的傾斜,同時又開了“勞務派遣”的口子。在勞務派遣的關系中,實際用工單位與勞動者并不是法律上的勞動關系,因而規避了這些基于勞動關系的規定。具體來說,企業使用“勞務派遣”包括三個原因:一是靈活用工(方便隨時解雇),二是節省勞動力成本(將勞務派遣員工作為二等員工處理);三是解決政府、事業單位的編制不足問題。
(一)靈活用工所謂靈活用工,是相對于正式員工而言的。在《勞動合同法》中,正式員工簽訂無固定期合同太容易,而辭退成本過大。1、比如“無固定期限合同”《勞動合同法》第十四條 有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中第三項有歧義,“連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的”,到底是說第二次簽訂合同就必須訂立無固定期限合同呢?還是說已經簽訂兩次合同后,第三次簽訂合同時訂立無固定期限合同?各地根據各自理解進行了不同的操作,北京的操作按照前者,上海的操作按照后者。
靈活用戶和勞務派遣的利弊及風險有這些:
一..利:
1.用工單位(實際使用勞動者的單位)的利: 不占用自己的正式員工編制(因為員工是派遣公司的正式員工); 優化員工配置,節約成本(因為針對臨時性的崗位不用招聘長期員工); 一定程度上降低用工的法律風險(因為員工的勞動合同在派遣公司處,派遣公司是員工法律上的雇主); 在員工中產生鯰魚效應(因為派遣員工會努力工作以謀求轉正,那么正式員工就會有一定的壓力,從而更努力的工作);
2.派遣公司的利:就是盈利,不展開了。
3.勞動者的利: 可以有機會通過派遣的形式去一些以正式工身份無法進入的大公司,努力工作,從而可以轉正,可以曲線救國; 可以去不同的大公司體驗工作,即使沒有機會,派遣公司也會支付最低工資;(因人而異,不知道新新人類會不會喜歡這種新的工作形式呢,大家可以探討下)
二.弊:
1.用工單位的弊: 有些員工促成企業的鯰魚效應,有些員工就可能因為沒有歸屬感而不好好工作;
2.派遣公司的弊:沒有,只有好處。
3.勞動者的弊: 對于需要歸屬感的員工來說,這種用工方式可能給不了; 如果派遣公司和用工單位都不知名,可能會對下一份工作的找尋帶來負面影響; 三.風險 主要還是從法律角度來說一下,現在勞動合同法遲遲沒有定義所謂的臨時性,輔助性,替代性工作崗位,外加現在很多公司使用派遣是為了降低用工成本,這與國家的意思背道而馳,所以整個行業的運營在一個不確定的法律環境之下,說不定明天的一個新的解釋,就會讓整個行業重新洗牌。
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